20 sierpnia 2024 r. austriacki Sąd Kartelowy, działając na wniosek Federalnego Urzędu ds. Konkurencji nałożył na Peugeot Austria GmbH karę w związku z nadużyciem pozycji dominującej. Przedstawiciel producenta na rynku austriackim został ukarany kwotą 15 mln Euro. W świetle ostatnich sankcji nałożonych przez Prezesa UOKIK na polskich dealerów i importerów, kwota ta może nie robi piorunującego wrażenia. Istotny jest jedna fakt, że kara została nałożona na przedstawiciela producenta za nadużywanie pozycji dominującej nie w relacji z klientami, ale w stosunku do dealera. Swoje źródła zaś cała sprawa ma w skardze dealera w związku z praktykami importera. Czy na zbliżonych podstawach, z podobnymi roszczeniami mogliby wystąpić europejscy, w tym polscy, dealerzy? Jakie warunki należałoby spełnić?
Historia sporu
Wspomniana powyżej decyzja jest cezurą, kończącą kolejny etap sporu pomiędzy dealerem a generalnym importerem. Sprawa zaczęła się w 2018 roku. Firma Büchl GmbH – dealer samochodów marki Peugeot prowadzący działalność w Górnej Austrii – wniosła do Sądu Kartelowego o zaniechanie stosowania przez importera niedozwolonych praktyk zgodnie z § 26 Kartellgesetzt[1](dalej KartG). Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że w chwili zainicjowania postępowania wnioskodawca pozostawał także dealerem marek Opel i Citroen.
W maju 2020 roku sąd kartelowy pierwszej instancji przyznał dealerowi częściową rację i nakazał importerowi zaprzestania stosowania niektórych zarzucanych mu praktyk. Na skutek apelacji przedstawiciela producenta sprawa trafiła do Kartellobergericht[2] który w lutym 2021 roku częściowo przychylił się do apelacji, jednak w zdecydowanej większości utrzymał orzeczenie sądu pierwszej instancji. W czerwcu 2023 roku Bundeswettbewerbsbehörde[3] wniósł do Sądu o nałożenie kary na Peugeot Austria GmbH w związku ujawnionymi praktykami. Ostatecznie w sierpniu 2024 roku Sąd Kartelowy nałożył na importera karę w wysokości 15 mln Euro. Importer stwierdził, że nie będzie się odwoływał. Kara została nałożona w skutek postępowania zainicjowanego przez pojedynczego dealera. Dealera, trzeba dodać, niedużego. Nadużycia miały mieć miejsce w latach 2017-2021. Wiele wskazuje, że to jeszcze jednak nie koniec batalii prawnej na linii Büchl – Peugeot. Ostatnie rozstrzygnięcie Kartellgericht, jak podnosił pełnomocnik procesowy dealera, jest asumptem, a może raczej podkładką, do wystąpienia przez sieć dealerską o odszkodowania. Zakwestionowane praktyki były stosowane wobec wszystkich dealerów. Stanowiły one element umów dealerskich w zakresie sprzedaży pojazdów nowych jak i umów posprzedażnych. Jak podkreślił przedstawiciel BWB po publikacji wyroku – teraz uczestnikom sieci dealerskiej powinno być łatwiej w dochodzeniu odszkodowań.
Zarzuty dealera
Dealer zarzucał importerowi nadużywanie pozycji dominującej. Miało się to przejawiać w kilkunastu aktywnościach przedstawiciela producenta zarówno w zakresie umowy sprzedażowej jak i posprzedażowej. Ostatecznie w swoim rozstrzygnięciu Wyższy Sąd Kartelowy w Wiedniu nakazał zaniechania następujących praktyk:
- uzależniania wypłaty części bonusów od wyników badań tajemniczego klienta,
- redukcję marż w wyniku zawyżania przez importera planów sprzedaży (zawyżanie rocznych celów sprzedażowych) opartych na prognozach, które były całkowicie oderwane od realiów rynkowych,
- stosowanie rażąco zaniżonych cen dla klientów końcowych w salonach importerskich, które uniemożliwiały konkurencję salonom nieimporterskim,
- żądanie przez importera dokonywania przez dealera napraw gwarancyjnych i z tytułu rękojmi przy zastosowaniu procedur na tyle skomplikowanych, że czyniły tę działalność nieopłacalną dla dealera,
- brak pokrywania przez importera kosztów napraw gwarancyjnych przez zaniżanie stawki roboczogodzinowej oraz brak pokrywania przez importera kosztów obrotu i przechowania części gwarancyjnych,
- przerzucanie kosztów tajemniczego klienta i badania „mystery lead” oraz kosztów okresowych audytów na dealera,
W zakresie kilku zarzutów Wyższy Sąd Kartelowy oddalił żądania dealera. Chodziło o:
- oczekiwanie ponoszenia przez dealera znaczących nakładów na identyfikację zewnętrzną dealera,
- zawyżanie przez importera cen sprzętu diagnostycznego,
- presji ze strony importera wywieranej na dealera, aby ten realizował możliwie mało napraw gwarancyjnych,
- pobierania zbyt dużych i nieproporcjonalnych opłat z tytułu szkoleń.
Niniejszy wpis nie jest miejscem roztrząsania uzasadnień austriackich sądów w kwestii poszczególnych rozstrzygnięć. Te są niezmiernie ciekawe i z pewnością w praktyce przydatne. Zainteresowanych odsyłam do pełnych wersji orzeczeń[4] zawierających szerokie umotywowanie. W kontekście rozstrzygnięć chciałbym jedynie zasygnalizować, że nie mam wątpliwości, iż wszystkie z praktyk, które austriacki dealer zarzucał importerowi w 2018 roku były i są aktualnie obecne w działalności importerów na polskim rynku. Oczywiście w poszczególnych sieciach dealerskich występują one w mniejszym (wręcz znikomym) stopniu. Do innych importerów mogą zaś odnosić się absolutnie wszystkie ze skierowanych uwag. Mało tego. Znam sieci, w których warunki uznane przez austriacki sąd kartelowy za nadużycie pozycji dominującej pozostają jedynie w sferze nieosiągalnych marzeń dealerów. Tylko tytułem przykładu podać mogę, że w niektórych umowach posprzedażnych nawet 5%-owa marża na częściach gwarancyjnych (co austriacki sąd uznał po prostu za wyzysk) nie istnieje, zaś jedynie 12%-owy upust od efektywnych stawek płatnych przez klientów stosowany wobec stawek gwarancyjnych (to także nadużyciem określił austriacki sąd) jest po prostu nieosiągalną abstrakcją. Dalej należy podkreślić, że w porównaniu z praktyką niektórych marek funkcjonujących w Polsce zakwestionowany w Austrii sposób wyznaczania planów sprzedaży przez Peugeot Austria GmbH był naprawdę bardzo przejrzysty i klarowny. Uzgadnianie z dealerem wysokości planu sprzedaży pojazdów nowych na rok w oparciu o jawną procedurę? Skuteczna procedura odwoławcza od wysokości planu (co opisywało uzasadnienie sądu pierwszej instancji)? Część dealerów po prostu dostaje kartkę A4 na Boże Narodzenie (oby!), na której znajduje się liczba z podziałem na miesiące. I tyle. Skąd się brała ta kwota? Dealer przez dwie dekady lat współpracy z marką nigdy się nie dowiedział. Podobnie w wielu sieciach wygląda proces „uzgadniania” planów sprzedaży części zamiennych. Pamiętam jak pełnomocnik procesowy jednego z importerów przesłuchując świadka dopytywał, dlaczego ten podpisał plan sprzedaży na dany rok, skoro w jego opinii był nierealny i narzucony przez importera. Mecenas sugerował, że podpis oznaczał zgodę na przyjęcie tego planu i jego konsensualne ustalenie. Świadek zaoponował i stwierdził, że nie miał żadnego wpływu na wysokość planu, który został arbitralnie narzucony. A podpisał go jedynie, aby nie być całkowicie wyłączony z systemu bonusowego. „No jak to? Przecież świadek podpisał ten plan! A chcącemu nie dzieje się krzywda!”. Następnie pan mecenas zaczął rozległy wywód o wolności umów, swobodzie kontraktowania i pokrewnych pomijając jedną istotną rzecz. Przepastną różnicę w sile kontraktowej pomiędzy małym dealerem a międzynarodowym koncernem.
Pozycja dominująca vs „względna pozycja dominująca”
Co więc stoi na przeszkodzie temu by z analogicznymi zarzutami występowali dealerzy na funkcjonujący polskim rynku? Dlaczego pomimo wręcz euforycznego przyjęcia orzeczenia z 2021 roku nie byliśmy świadkami fali decyzji Prezesa UOKIK nakazujących zaprzestania nadużywania pozycji dominującej, serii procesów przed SOKIK i ostatecznie orzeczeń opiewających na odszkodowania? Przecież Polska też jest w Unii i prawo unijne (a m.in. na art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej[5] powoływały się austriackie sądy) obowiązuje u nas podobnie jak w Austrii.
W próbie odpowiedzi na postawione wyżej pytanie pomijam całkowicie kwestie ekonomiczne i psychologiczne. To znaczy w poniższym rozważaniu całkowicie abstrahuję od takiej kwestii czy dealerzy ze względu na spodziewane retorsje ze strony importera unikają drogi sądową czy nie. Nie mam co do tego złudzeń. W tej kwestii wieloletnia obserwacja rynku prowadzi do wniosku, że główną przyczyną unikania wytoczenia procesu importerowi jest (uzasadniony) strach przed utratą autoryzacji. Obawa przed utratą (najważniejszej) umowy, która zapewnia funkcjonowanie przedsiębiorstwa, co rzecz jasna spowodowałoby dalszy, niekiedy przykry, bieg wydarzeń. Zagadnienie to wymagałoby osobnego opracowania, bardziej w dziedzinie psychologii biznesu albo ekonomii niż prawa.
Na potrzeby niniejszego wpisu skupię się jedynie na barierach prawnych, które sprawiają, że dochodzenie roszczeń od partnera biznesowego, który w branży automotive ewidentnie nadużywa swojej pozycji dominującej, jest skomplikowane i obarczone wieloma niewiadomymi. Chodzi mi jedynie o odpowiedź na pytanie czy dealer w Polsce ma możliwość wystąpienia na drogę sądową analogiczną ja kto miało miejsce w kazusie z Austrii. Konkretnie czy może próbować dochodzić swoich praw w oparciu o przepisy o ochronie konkurencji.
Podstawą dochodzonych przed austriackiego dealera roszczeń był § 5 ust. 1 Kartellgesetzt[6] z 2005 r. Ten zaś wzorowany jest na art. 102 TFUE, którego zaś emanację znajdujemy w art. 9 polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[7]. Wszystkie trzy przepisy bezwzględnie zakazują nadużywania pozycji dominującej a następnie ustanawiają otwarty („w szczególności”) katalog zachowań, które stanowią nadużycie pozycji dominującej. Przykładowe wyszczególnienie zawarte w przepisach obejmuje względnie zbliżony zakres zachowań. Powiedziałbym, że polska ustawa wychodzi w tej materii przed szereg, ponieważ podaje szerszy katalog przykładowych nadużyć. Sądy austriackie obu instancji sprowadziły nadużycia importera w zasadzie do § 5 ust. 1 pkt 1) KartG w myśl którego nadużyciem pozycji dominującej jest: „żądanie dotyczące ceny nabycia, sprzedaży lub innych warunków prowadzenia działalności gospodarcze, które odbiegałyby od tych, które najprawdopodobniej wynikałyby z efektywnej konkurencji, uwzględniając w szczególności zachowania przedsiębiorców na porównywalnych rynkach, na których występuje skuteczna konkurencja”[8]. W tym przepisie zawiera się treść przede wszystkim art. 102 pkt a) ale także pkt d) TFUE, czego nie krył także Wyższy Sąd Kartelowy w Austrii zestawiając ze sobą te przepisy i stwierdzając, że są regulacją analogiczną, wprowadzającą standard uczciwości kupieckiej. W myśl wspomnianego pkt a) nadużycie polegać może na: „narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji”. Obie zaś przytoczone regulacje mają swoje odbicie w art. 9 u.o.k.k. ust. 2 pkt 1) jest w zasadzie twórczym rozwinięciem uregulowania unijnego. Polski katalog, względem tego unijnego oraz austriackiego, uzupełniony jest m.in. o pkt 6), w myśl którego nadużywanie pozycji dominującej może się przejawiać także w: „narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści”.
Jeśli więc trzy akty prawne, w tym nadrzędny nad polską ustawą TFUE zakazują w zasadzie tych samych działań, to dlaczego pewne zachowania są ścigane z sukcesami przez urząd austriacki a nie są ścigane przez jego odpowiednika w Polsce? Wszystkie przecież odwołują się także do – zdawać by się mogło – do tego samego sprawcy nadużyć, czyli podmiotu, który nadużywa „pozycji dominującej”. Nie jest problemem, sam fakt jej posiadania. W normalnej gospodarce naturalnym jest, że jedne przedsiębiorstwa mają większą a inne mniejszą skalę, natomiast nadużywanie tej pozycji jest niedozwolone. Pojęcie to powtarzane jest w każdym z trzech wyżej wymienionych aktów. Jednak, żeby przedsiębiorca był w ogóle władny nadużyć pozycji dominującej, na wstępie trzeba ustalić, że w ogóle taką pozycję posiada.
Odpowiedź na pytanie postawione na wstępie poprzedniego akapitu kryje się w wielokrotnie przywoływanym przez austriackie sądy § 4 ust. 3 KartG, który niestety nie ma swojego odpowiednika w ustawodawstwie krajowym ani na poziomie europejskim. Przepis ten wprowadzał[9] nieznane polskiemu prawu pojęcie „względnej dominacji rynkowej”. W treści sprzed nowelizacji z 2021 roku przepis ten stanowił, że za przedsiębiorcę dominującego uważa się także przedsiębiorcę, który ma nadrzędną pozycję rynkową w stosunku do swoich klientów lub dostawców a ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji, w której są oni uzależnieni od utrzymywania relacji biznesowych w celu uniknięcia niedogodności biznesowych. W ustawodawstwie polskim jak i unijnym pozycja dominująca określona jest zaś jako „pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%”. Rynkiem właściwym zaś „rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji”. W streszczeniu – podmiotem dominującym będzie przedsiębiorstwo, które na rynku właściwym może działać niemal niezależnie od pozostałych uczestników rynku, a domniemanie, że podmiot jest dominujący zaczyna się od udziału w rynku właściwym na poziomie 40%. I tylko taki podmiot może dopuścić się praktyk zawartych w art. 9 u.o.k.k. i 102 TFUE, czyli żeby móc zarzucić przedsiębiorcy nadużywanie pozycji dominującej na gruncie ustawy polskiej i przepisów unijnych najpierw należy ustalić, że taki przedsiębiorca posiada pozycję dominującą. Natomiast prosta i zrozumiała austriacka definicja rozszerza zakres podmiotów, które uważa się za zajmujące pozycję dominującą. Jest ona bardziej restrykcyjna względem dużych graczy rynkowych i dostosowana do relacji pomiędzy małym przedsiębiorcą a wielkim koncernem. Konstrukcja polska jest natomiast na tyle skomplikowana, że ocena pozycji dominującej i określenie rynku właściwego w świetle krajowych przepisów jest trudne nawet dla praktyków prawa. Ustawa austriacka pozwalała na to by bez tworzenia karkołomnych, nieintuicyjnych konstrukcji, obliczania udziałów, partycypacji biegłego stwierdzić, że relacja wielkiego międzynarodowego koncernu do małego lokalnego dealera (rodzina Buchl prowadziła swoje punkty dealerskie w miejscowościach o populacji od 4 do 11 tyś. mieszkańców) należy do takich, które mogą stwarzać okoliczności do nadużywania kolosalnej przewagi kontraktowej. Nadużywania siły rynkowej. Nadużywania pozycji dominującej. A podkreślić trzeba, na co wielokrotnie w trakcie postępowania zwracał uwagę Peugeot, że w chwili rozpoczęcia postępowania w Austrii (2018 r.) udział marki w sprzedaży nowych samochodów osobowych na krajowym rynku wynosił jedynie 3,2%.
A może jednak na tle przepisów obowiązujących da się określić rynek właściwy tak by wykazać, bez potrzeby odwoływania się do konstrukcji względnej dominacji, że wielki, międzynarodowy koncern jest podmiotem dominującym w relacji ze swoim dealerem. A może po prostu nikt nie zadał sobie trudu, żeby określić co jest rynkiem właściwym w relacjach wertykalnych (dealer-importer). Chodziłoby o określenie rynku właściwego na szczeblu hurtowym. Kto wie czy prawidłowe jego określenie nie wykazałoby, że znacząca ilość importerów faktycznie posiada pozycję dominującą względem swoich dystrybutorów nawet na gruncie polskich przepisów. Powyższe ustalenie otworzyłoby szeroko drogę ucywilizowania wielu umów dystrybucyjnych a także dochodzenia roszczeń. Wydeptanie tego typu nowych ścieżek musi jednak poczekać na odpowiednio zdeterminowanego i, co tu dużo mówić, odważnego dealera oraz z pewnością prawnika branży automotive obdarzonego sporą wiedzą i ułańską fantazją.
Znaczenie dla polskich dealerów
Z opisanych powyżej względów, na obecną chwilę, znaczenie austriackiego wyroku dla polskiej branży dealerskiej będzie – mówiąc oględnie – ograniczone.
Cenna informacją, którą z wyroków austriackich uzyskali dealerzy (nie tylko polscy) jest z pewnością to, że liczne zachowania importerów, które są całkowicie powszechne w branży automotive sądy mogą uznawać za nadużycie pozycji dominującej. Działania te są tak częste i mają miejsce od tak dawna, że znaczącej części dealerów już spowszedniały. W branży motoryzacyjnej niektóre z praktyki importerów, mimo że już prima facie sprawiają wrażenie co najmniej wątpliwych etycznie, są tak ugruntowane, że z perspektywy dealerów stanowią jeż swego rodzaju normalność, środowisko, w którym muszą pracować. A może dealerzy, co wcześniej sygnalizowałem, boją się dochodzić swoich słusznych praw, bo „może nie najlepiej, ale jako tako”. Wszak w branży często słyszy się powiedzenie, że „importer spotyka się w sądzie już tylko z byłymi dealerami”, co znaczy wprost, że importerzy nie chcą w swoich sieciach mieć podmiotów, które zbyt mocno dochodzą swoich praw. W tym miejscu należy jedną kwestię podkreślić. Przy okazji muszę sprostować informację która pojawiła się w branżowej prasie po wyroku z 2021 r. jakoby, austriacki dealer, który „miał czelność” postawić się importerowi pozostał w sieci dealerskiej. Nie jest to do końca prawda. Nie jest już dystrybutorem nowych samochodów marki Peugeot ani żadnej z pozostałych marek należących do koncernu Stellantis (a zaznaczyć należy, że sprzedawał także pojazdy marki Citroen i Opel). Czy była to jego autonomiczna decyzja czy też decyzja importerów – nie wiem. Natomiast z faktu, że dealer pozostał w sieciach naprawczych wymienionych marek nie należy wyciągać zbyt pochopnych wniosków o pobłażliwym podejściu importera do dbających o swój interes dealerów. Pamiętać bowiem należy, że umowa posprzedażna Peugeota, co wielokrotnie podkreślały sądy kartelowe i przyznał sam koncern, oparta jest na typowo jakościowej dystrybucji selektywnej. Oznacza to, że do sieci aftersales importera należeć może każdy podmiot, który spełni określone konkretne kryteria.
Po drugie uważam, że nie można wyciągać zbyt pochopnych wniosków w zakresie zarzutów, które przez austriacki sąd zostały oddalone. Przykładowo sąd nie rozpatrywał dogłębnie kwestii obowiązkowych inwestycji w identyfikację zewnętrzną marki. W toku postępowania okazało się, że dealer dostał refundację tej kwoty (40.000 Euro) od przedstawiciela producenta. Kilka z zarzutów sąd uznał za zbyt słabo udowodnione. Nie przesądzał, że przy prawidłowym wykazaniu swoich racji pewne praktyki mogłyby być także uznane za nadużycie pozycji dominującej. W zakresie szczegółów odsyłam czytelników do orzeczeń z uzasadnieniem.
Ostatnia konkluzja o charakterze generalnym jest taka, że przewlekłość postępowań nie jest polską domeną. Austriacki dealer zainicjował postępowanie w 2018 roku. Po sześciu latach walki w sądach efektem jego działań są… satysfakcja, iż prawo przyznało mu słuszność, powszechny podziw wśród kolegów z branży. Poza tym nie jest już autoryzowanym dealerem nowych samochodów żadnej z reprezentowanych wcześniej marek. Z informacji prasowych i wypowiedzi pełnomocnika procesowego wynika, że dopiero teraz zacznie się droga do uzyskania odszkodowania. Pojawia się pytanie: jakie motywacje mają kierować dealerem, który rozważa wystąpienie na drogą sądową przeciw nadużywającemu pozycji importerowi? Że za 8 lat otrzyma odszkodowanie? Czy ryzyko tak odległych konsekwencji jest odstraszające dla importerów? Cóż, miałbym wątpliwość.
PS
Z informacji jakie udało mi się otrzymać od pełnomocnika skarżącego dealera – mec. dra Petera Thyri – uzasadnienie sierpniowego orzeczenia nie jest jeszcze dostępne.
[1] Austriacka ustawa kartelowa z 2005
[2] Wyższy Sąd Kartelowy w Wiedniu to austriacki sąd odwoławczy właściwy w sprawach konkurencji
[3] Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, odpowiednik polskiego UOKIK – dalej BWB
[4] Sygn. akt 27 Kt 5/18i/43 oraz 16Ok4/20d
[5] Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864 (dalej TFUE)
[6] austriackiej ustawy antymonopolowej z 2005 r. (dalej KartG)
[7] Dz.U. 2007 Nr 50, poz. 331 (dalej u.o.k.k.)
[8] Tłumaczenie własne autora
[9] Na skutek nowelizacji KartG z września 2021 roku ówczesny § 4 ust. 3 KartG doczekał się własnej, nadrzędnej jednostki redakcyjnej i aktualnie jego treść, nieznacznie rozbudowana, znajduje się w § 4a KartG