Czym w świetle przepisów jest publikowanie fałszywych opinii?
W świetle przepisów publikowanie opinii manipulujących jest nieuczciwą praktyką rynkową. Jednocześnie praktyką, która narusza zbiorowe interesy konsumentów. Z tych też względów stosowanie opisanej praktyki może spotkać się z karą pieniężną w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary i innymi sankcjami przewidzianymi w ustawach.
W uzasadnieniach swoich decyzji Prezes UOKIK odnosi się przede wszystkim do art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dn. 16 lutego 2007 r. (dalej u.o.k.i.k.), zgodnie z którym zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Czym natomiast jest tego typu praktyka wyjaśnia ust. 2 wspomnianego przepisu stanowiąc, że pod tym pojęciem rozumie się godzące w zbiorowe interesy konsumentów, sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy.
Ujmując sprawę syntetycznie można stwierdzić, że jeśli przedsiębiorca dopuszcza się zachowań (zaniechań), które są bezprawne i godzą w zbiorowe interesy konsumentów to jest to stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Takim właśnie działaniem jest publikowanie opłaconych opinii, które nie były poprzedzone rzeczywistym testem produktu przez fikcyjnego klienta, ale co nie mniej ważne także zlecanie publikacji tego typu opinii innym podmiotom.
Bez prawność na gruncie u.p.n.p.r.
Decyzje (nawet najnowsze) Prezesa UOKIK wywodzą bezprawność działania polegającego na publikowaniu opinii na zlecenie, bez uprzedniego wypróbowania produktu z art. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dn. 23 sierpnia 2007 roku (dalej u.p.n.p.r.). Zgodnie z tym przepisem stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych jest zakazane, zaś art. 2 pkt) 4 u.p.n.p.r. jako praktykę rynkową określa działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta.
Taka praktyka zaś jest nieuczciwa – a co za tym idzie bezprawna – jeśli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust 1. u.p.n.p.r.). Ponadto art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r stanowi, że za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd (…). Praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1.
Na pytanie o to, kiedy można uznać, że dana praktyka wprowadza w błąd odpowiedź znajdziemy w art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. Zgodnie z nim praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.
Ust. 2 i 3 wyjaśniają natomiast czym jest i czego może dotyczyć wspomniane wcześniej wprowadzanie w błąd. Na potrzeby tematu, który jest opisywany skupić się należy na ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 2). W świetle przytoczonych przepisów wprowadzenie w błąd może przybrać postać rozpowszechniania nieprawdziwych informacji lub nawet informacji prawdziwych, ale w sposób mogący wprowadzić w błąd, przy czy informacje udzielane mogą w szczególności dotyczyć cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń, nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem.
Skracając powyższy wywód, Prezes UOKIK każdorazowo stwierdzał, że publikacja opinii na zlecenie jako praktyka, polegająca na rozpowszechnianiu informacji prawdziwych lub nieprawdziwych, ale takich które nie miały rzeczywistego oparcia w uprzednim wypróbowaniu produktu, jest praktyką wprowadzającą w błąd i jako taka jest nieuczciwa, a co za tym idzie bezprawna.
Dyrektywa Omnibus i „czarna lista”
Tymczasem od 1 stycznia 2023 roku, tj. od czasu implementacji tzw. dyrektywy Omnibus[1] sprawa zdaje się być dużo prostsza. Wraz z dostosowaniem polskiego prawa do wymogów unijnych w art. 7 u.p.n.p.r. pojawił się pkt) 26, w myśl którego nieuczciwą praktyką rynkową w każdych okolicznościach jest praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd przez zamieszczanie lub zlecanie zamieszczania innej osobie nieprawdziwych opinii lub rekomendacji konsumentów albo zniekształcanie opinii lub rekomendacji konsumentów w celu promowania produktów.
Art. 7 u.p.n.p.r. ustanawia enumeratywną czarną listę nieuczciwych praktyk rynkowych, co oznacza, że jakakolwiek z praktyk opisanych w tym przepisie jest z mocy prawa zakazana i nie ma potrzeby wykazywania, że dane działanie przedsiębiorcy ma charakter nieuczciwy.
Art. 7 pkt 26) jest wdrożeniem do ustawodawstwa polskiego zapisów wspomnianej dyrektywy. Ratio jakie mu przyświeca dość jasno obrazuje ustęp 49 jej preambuły zgodnie, z którym: „Należy zakazać przedsiębiorcom zamieszczania nieprawdziwych opinii i rekomendacji konsumenckich, takich jak polubienia w mediach społecznościowych, lub zlecania ich zamieszczania innym osobom z myślą o promowaniu własnych produktów, a także manipulowania opiniami i rekomendacjami konsumenckimi, na przykład poprzez publikowanie tylko pozytywnych opinii i usuwanie negatywnych (…)”.
Sankcje
Zasadniczo postępowanie w sprawie publikacji fake reviews może skończyć się decyzją, która:
- stwierdza, że dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania – art. 26 u.o.k.i.k.,
- stwierdza, że dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów i jednocześnie stwierdzającą zaniechanie jej stosowania – art. 27 u.o.k.i.k.,
Postępowanie, w razie jego bezprzedmiotowości, na podstawie przepisów k.p.a. może zostać także umorzone.
Na potrzeby niniejszego wpisu interesujące dla nas będzie szczególnie to co się dzieje, gdy Prezes UOKIK jednak uzna, że dane działanie jednak narusza zbiorowe interesy konsumentów. Inaczej mówiąc co się dzieje, kiedy jednak Prezes UOKIK stwierdzi, że przedsiębiorca publikował płatne opinie, bez jakiegokolwiek przetestowania produktu czy usługi.
Krótki przegląd decyzji wydanych dotychczas przez organ, ujawnia, że w sprawach, które odnoszą się do omawianego problemu pojawia się wachlarz następujących rozstrzygnięć:
- nałożenie kary finansowej na Przedsiębiorcę,
- obciążenie Przedsiębiorcy kosztami postępowania.
- obowiązek publikowania przez Przedsiębiorcę przez okres 3-6 miesięcy na własnej stronie internetowej oświadczenia o określonej treści, w myśl którego ten oznajmia, że jego działanie było praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i jako takie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
- obowiązek publikowania przez Przedsiębiorcę przez okres 3-6 miesięcy na swoim profilu na w mediach społecznościowych oświadczenia o określonej treści, w myśl którego ten oznajmia, że jego działanie było praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i jako takie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
Kara pieniężna orzekana jest na podstawie art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o u.o.k.i.k. Jej wysokość przepis ogranicza do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, bez względu na to czy czyn został popełniony umyślnie czy też nie. Czym natomiast jest „obrót”, o którym mowa w przepisie rozstrzygają ust. 3-7 niniejszego artykułu.
W decyzjach, które dotychczas wydawał prezes UOKIK kary te oscylowały w zakresie od 30.000 zł do ok. 50.000 zł. Tu podkreślić należy, że sam fakty wymierzenia kary pieniężnej w decyzji ma charakter uznaniowy, fakultatywny. W praktyce jednak kara ta zawsze jest nakładana, co wynika przede wszystkim ze względu na interpretacje prawodawstwa unijnego, ale także z powodu funkcji jej przypisywanych.
W założeniu (w teorii) kara wymierzona przez Prezesa UOKIK w tym przypadku ma realizować dwie (z trzech przywoływanych w literaturze[2]) funkcje: prewencyjną i represyjną. Pierwsza z wymienionych ma w założeniu odstraszać przedsiębiorców przed stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Druga zaś ma stanowić po prostu karę, uciążliwość dla przedsiębiorczy który dopuścił (lub dopuszczał) się praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Czy kary pieniężne w zakresie opisanym powyżej spełniają przypisane sobie funkcję? Na tak postawione pytanie postaram się odpowiedzieć w trzeciej – ostatniej – części wpisu dotyczącego „Renomy na skróty…”.
W decyzjach Prezesa UOKIK regułą było także obciążanie przedsiębiorców kosztami postępowania na podstawie art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z 263 § 1 i 264 § 1 k.p.a., ale kwoty te w zestawieniu z karą pieniężną miały zawsze marginalny charakter. Rozstrzygnięcia o kosztach nakładały na przedsiębiorców publikujących płatne opinie obowiązek zwrotu kosztów w wysokości od 20 zł do 45 zł.
Ostatnie dwa rozstrzygnięcia, które znajdowały się w decyzjach Prezesa UOKIK w przypadku postępowań w sprawie zlecanych opinii, mają na celu realizowanie art. 26 ust 2 u.o.k.i.k., to znaczy „usunięcie trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów”. Podobnie jak sankcja kary pieniężnej rozstrzygnięcie to ma charakter fakultatywny.
Generalnie art. 26 daje w zasadzie spore pole manewru Prezesowi UOKIK, ponieważ złożenie oświadczenia o określonej formie i treści jest tylko przykładem realizacji powyższego celu, wyszczególnionym przez ustawodawcę. Ten sam przepis stanowi jednocześnie, że Prezes może sam określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia. Ograniczeniem „kreatywności” organu jest jedynie ust. 4 wskazanego artykułu, zgodnie z którym środki zawarte w decyzji „powinny być proporcjonalne do wagi i rodzaju naruszenia oraz konieczne do usunięcia jego skutków”.
Ponownie w tym przypadku należy zadać sobie pytanie czy tego typu rozstrzygnięcia usuwają skutki naruszenia zbiorowych interesów konsumentów? W jakiej mierze? W jakim stopniu? Odpowiedzi na te pytania postaram się udzielić w trzeciej części wpisu.
Przedawnienie
Na koniec tej części wpisu warto zająć się jeszcze jedną kwestią. Przez ile czasu Prezes UOKIK może wszcząć postępowanie w sprawie praktyki naruszającej zbiorowej interesy konsumentów przeciwko podmiotowi, który dokonuje publikacji fake reviews albo zleca ich publikację.
Na tak postawione pytanie odpowiedź znajdziemy w art. 105 u.o.k.i.k. Przepis ten stanowi, że nie wszczyna się postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynęły 3 lata. Innymi słowy termin na wszczęcie postępowania zawsze upłynie z dniem 31 grudnia po upływie trzeciego pełnego roku kalendarzowego po roku, w którym przedsiębiorca zaprzestał publikacji płatnych komentarzy albo w którym zaprzestał zlecać ich publikację.
[1] DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2019/2161 z dnia 27 listopada 2019 r. zmieniająca dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE, 2005/29/WE oraz 2011/83/UE w odniesieniu do lepszego egzekwowania i unowocześnienia unijnych przepisów dotyczących ochrony konsumenta
[2] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. III K. Kohutek, M. Sieradzka – autorzy wymieniają także trzecią funkcje kary pieniężnej tj. egzekucyjną, która to w omawianej sprawy nie będzie dotyczyła